如何认定强奸？外国人身份是否有特殊司法保护？强奸罪怎么判刑？

　　字号 7月31日，北京警方通报了吴某凡事件的进展，针对网络举报“吴某凡多次诱骗年轻女性发生性关系”等有关情况，警方查明，吴某凡（男，30岁，加拿大籍）因涉嫌强奸罪，目前已被朝阳公安分局依法刑事拘留。

　　吴某凡的外国人身份，对其是否有特殊庇护？警方通报中提及的网络举报所称的“诱骗年轻女性”，在刑法当中对应何种情形？如何理解受害女性的性自主权被侵犯？

　　多位知名刑辩律师通过澎湃新闻进行了相关法律分析。

聚焦一：外国人身份是否有特殊司法保护？

　　据北京警方通报，30岁的吴某凡是加拿大籍，涉嫌强奸罪。那么外国人在中国犯法，在司法程序方面是否有特殊对待？

　　我国《刑法》第六条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

　　“中国司法机关对吴某凡这个外国人完全有管辖权。因为吴某凡为并非享有外交特权和豁免权的外国人，需要通过外交途径解决。中国对其完全按正常的中国刑事司法程序处理，并且在法律适用上，与中国公民平等。”安徽泉河律师事务所郭勇律师介绍，

　　著名刑辩律师朱明勇也表示，“外国人的身份没有任何特殊司法保护，只有可能是在看守所羁押期间，所在国驻中国的使领馆人员可以接见他，他的家属可能更有便利在羁押期间见到他。此外，由于他不是纯粹外国人，在饮食方面甚至不需要做特殊调整。只有在他是纯某国人的情况下，羁押机关才可能会在饮食方面有适当调整。”

聚焦二：如果“诱骗”幼女发生性关系，就是强奸

　　多名刑辩律师介绍，强奸案件是依法不公开的案件，不管是在侦查、审查起诉还是审判阶段，都不会公开，因为涉及到当事人隐私。此次北京警方的通报，也极为简单。目前尚未有信息披露吴某凡涉嫌性侵的女性的人数、年龄等信息，仅称吴某凡被举报多次“诱骗年轻女性发生性关系”。

　　湖南纲维律师事务所律师贺律川介绍，我国刑法的强奸罪中，对于两个年龄断的年轻女性进行了特殊保护。一是未满14岁的女性，称之为“幼女”。“就强奸罪而言，与未满十四周岁的幼女发生性行为，均以强奸论”。二是14岁～16岁的少女，“已满十四周岁，未满十六周岁的未成年女性，利用优势地位，诱使或迫使其发生性行为的，也构成强奸罪。”

　　而所谓“优势地位”，《刑法》第二百三十六之一有明确规定，“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。”

　　朱明勇律师介绍，我国刑法中，并无“诱奸”或“骗奸”这一法律概念。“诱骗”，更多指的是对未成年人的“引诱”和“欺骗”。“诱骗不满14周岁的未成年人，使她自愿与你发生性关系，这种自愿也构成强奸。”

　　而对于成年女性，在性关系中，即便男方有“骗”的因素，一般也很难认定为强奸。“因为成年人有完全的性自主决定权，如果不愿意，她完全可以直接说‘不’或者反抗。”

聚焦三：灌酒、下药或“迷奸”，就是强奸

　　据北京警方7月22日通报，2020年12月5日22时许，18岁的都某竹被以挑选MV女主角面试为由，到吴某凡家中参加聚会，10余人共同玩桌游并饮酒，次日凌晨至7时许，其他聚会人员陆续离开，都某竹酒后在吴某凡家中留宿，两人发生性关系。

　　贺律川律师认为，“诱奸”是指利用金钱、物质、封建迷信或者其他手段，引诱女性与之发生性行为，这里的女性是表示同意的，这是与强奸的最为关键的区别。而强奸是违背了妇女的意志，而强行与其发生性行为。

　　但是，如果妇女的同意是基于被欺骗和利诱，并导致妇女完全丧失了自主权，仍有可能构成强奸。比如，利用封建迷信手段，诱使妇女被骗后与其发生性行为；或是利用特殊关系下的优势地位，例如利用医患关系、师生关系当中，处于优势地位的一方，即使妇女同意了，仍有可能构成强奸。

　　贺律川还指出，若吴某凡案被害者中，有“女性饮酒后受到侵犯”情结，虽法律上并无“迷奸”这一概念。但如女性是被灌醉或下药后遭到性侵，“女性事实上是不能反抗的，那么不管其年龄多少，依然是违背了其意志，属于强奸罪的构成要件。”

　　朱明勇律师也认为，利用女方醉酒，还有利用上下级关系，利用药物等发生的性关系，都算强奸。它有一个重要的判断标准，即“女方是否自愿。”“如果女方说她自愿，但是她喝醉了说的，那这肯定不能算是‘自愿’，所以要搞清楚女方的真实意愿。”

聚焦四：判断女方是否自愿，看其事后是否告发？

　　上述7月22日的警方通报还称，（性行为）当日下午，都某竹在吴某凡家中用餐后自行离开，期间两人互相添加微信。12月8日，吴某凡给都某竹转账3.2万元用于网络购物，此后至2021年4月期间，两人保持微信联系。

　　尽管，尚无证据表明都某竹是吴某凡强奸案的受害人，但在类似性关系纠纷中，判断女方的真实意愿，在刑事学界和业界一直有研究和争议。

　　朱明勇律师介绍，司法实践中，强奸罪的证据比较难把握，“如果当时没有告，过了一段时间，因为又是要钱什么之类的再去告，那很有可能法院不会支持她的这种说法。因为还要具体的调查，比如说当天晚上的情况，女方留宿了，为什么没有走？第二天为什么还没有走？为何吃了饭之后才走？被害人和犯罪嫌疑人可能都有自己的说法……到底怎么来判断女方是否自愿发生关系，往往就是从事后女方告不告他开始。“

　　那么，事发时，如何认定男方构成强奸？北京大成（哈尔滨）律师事务所庄玉武律师介绍，著名法学教授罗翔在《刑法中的同意制度》对性行为当中违反女方意志，梳理出四个标准。

　　“一、最大限度的反抗标准，受害人必须在能力范围内进行最激烈的身体反抗，并且要一直反抗到侵害结束；二、合理反抗标准，面对威胁，受害者没有反抗并非代表自己同意，而是为了保护自己的人身安全，防止自己受到更多伤害；三、‘不等于不’标准，不管在任何时候，只要说‘不’就可以在法律上被认定为不同意；四、肯定性同意标准，也就是只有表达肯定性的同意才能在法律上被视为同意，除此之外，哪怕是沉默也要被视为拒绝。”

　　庄玉武律师认为，在中国当下的社会环境下，女生面临性侵，最好采取“最大限度的反抗标准”，最起码也得是“合理反抗标准”，才可能获得刑法保护。

聚焦五：强奸是暴力犯罪，很少判缓刑

　　7月31日，北京警方通报仅提到吴某凡被举报“多次”诱骗年轻女性发生性关系，但并未披露其涉嫌强奸罪的具体情节。

　　朱明勇律师提出，目前吴某凡仅被刑事拘留，“也就是说，他涉嫌犯罪，但并不是一个确定的犯罪分子。”但若一切查实并通过合法程序进入审判，那么吴某凡将面临判处有期徒刑的结局。

　　我国《刑法》二百三十六条规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

　　“这意味着，如果吴某凡没有减轻和从轻情节，比如自首、立功等，他最低将被判处三年以上有期徒刑。”郭勇律师介绍。

　　“强奸罪属于暴力犯罪，很少适用缓刑。”朱明勇律师介绍，“除非被害人谅解，则可能判处缓刑，但这种情况更少见，因为如果被害人能够原谅，就不会去告他了。”

　　值得注意的是。此前舆论称吴某凡被多人举报，“如果最后能够锁定吴某凡对三个或三个以上的女性实施了强奸，或者奸淫行为给受害人造成重伤、死亡或者造成其他严重后果的，或者奸淫不满十周岁的幼女或造成幼女伤害的，或者法律规定的其他加重情节的，那么从理论上来说，吴某凡有可能面临十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”刑辩律师刘良强介绍。（澎湃新闻记者 谭君）